Marc Unfried, Conseiller Sociétal

Cantonnée aux firmes soucieuses d’inscrire la philanthropie dans le business, la responsabilité sociétale s’est imposée comme élément clé des stratégies. Cette éthique se voit consacrée avec l’évolution de son cadre juridique :

La RSE voit sa justiciabilité s’accroître ainsi que les risques économiques & réputationnels induits par la proposition de loi Devoir de Vigilance saluée par Laurent Fabius.

En effet, la RSE semble en voie de fondamentalisation, en ce sens où les normes sur lesquelles elle repose ont tendance à se préciser et à s’affranchir du seul volontarisme, s’imposant davantage à mesure que les parties prenantes les mobilisent, invitant les juges à se prononcer.

Après le boycott d’une partie du peuple britannique à l’encontre du sucre de canne en provenance des Caraïbes dont la production reposait sur la traite négrière à la fin du XVIIIe siècle, la doctrine sociale de l’Église qui, sous l’égide du pape Léon XIII, s’exprima dans l’encyclique Rerum Novarum  visant à l’amélioration de la condition ouvrière de la fin du XIXe siècle, l’adoption dès les années 70 de recommandations par des institutions aussi emblématiques que l’OCDE, l’OIT ou l’ONU…

L’ère des juristes responsables

Aujourd’hui, semble être le théâtre d’une 3e ère de la RSE ; celle de sa fondamentalisation. Les scandales et catastrophes qui ponctuèrent les années 1990 (Bhopal 1984, Enron 2001) et les sommets internationaux qui s’ensuivirent contribuèrent à souligner le besoin croissant d’une régulation efficace de l’activité des entreprises. Ainsi, le législateur, puis le juge en vinrent à s’approprier ce champ juridique, contribuant à une nouvelle évolution de la RSE : ce droit dont l’application était initialement purement dévolue à la bonne volonté des entreprises s’est vu complété par un ensemble de normes impératives, pouvant servir de motivation à un juge, tant et si bien que certains auteurs évoquent la justiciabilité renforcée de la RSE.

Relativement à ses sources, elle a deux faces puisqu’elle s’est bâtie au confluent du droit « souple » et du droit « dur ».

• Le droit souple se compose de la masse normative volontaire dont les principes directeurs de l’OCDE et de l’ONU, la convention tripartite de l’OIT ou encore les normes ISO.
• Le droit « dur » ou droit positif englobe quant à lui les dispositions impératives applicables aux sociétés.

Bien que reposant sur des mécanismes différents, ces deux sources normatives de la RSE participent efficacement à la même dynamique de régulation de l’activité des entreprises. C’est un Iceberg dont la Soft Law immergée, moins visible, nourrit progressivement la Hard Law, visible et mieux appréhendée par les juristes. Les entreprises doivent prendre conscience de cette porosité lorsqu’elles élaborent leur stratégie.

Vers une Soft Law contraignante

L’exemple des principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales adoptées en 1976, révisés en 2011, est emblématique. Ils ont été adoptés à ce jour par 45 gouvernements afin d’encourager leurs entreprises ressortissantes à les respecter. Ces principes qui constituent des recommandations voient leur mise en œuvre assurée par les points de contact nationaux (PCN) qui jouent à la fois un rôle de promoteurs des principes et de médiateurs en cas de manquements dénoncés par des parties prenantes.

Plus intéressant encore, les déclarations des PCN lors du processus de médiation constituent peu à peu un corpus décrivant les bonnes pratiques de diligence raisonnable permettant aux entreprises de prévenir les impacts négatifs liés à leurs activités.

Les PCN construisent en sommes une lex mercatoria de la RSE qui touche des questions aussi variées que la responsabilité

• des donneurs d’ordres de l’industrie textile…
• des acteurs financiers…

Ce droit souple est appelé à occuper une place plus importante, voire à pleinement intégrer le raisonnement des juges nationaux.

Parallèlement à cela les pouvoirs législatif et judiciaire sont aussi amenés à se prononcer sur tous les champs de la RSE, participant à la multiplication et à l’application effective des normes desquelles résulte le processus de responsabilisation des entreprises.

Devoir de vigilance… vigilance !

La proposition de loi relative au devoir de vigilance des multinationales viendrait, si elle est adoptée, transcrire les engagements internationaux de la France au niveau de l’ONU et de l’OCDE, avec pour objectif d’œuvrer au respect des droits humains et des normes environnementales dans les échanges commerciaux mondialisés. Elle vise à instaurer un devoir de vigilance pesant sur les sociétés mères et donneuses d’ordres, qui induit qu’elles doivent veiller aux impacts directs et indirects de leur activité.

La loyauté des pratiques s’impose pour maîtriser les nouveaux risques juridiques, sociétaux et réputationnels

On peut constater combien la problématique de chaines d’approvisionnement de plus en plus éclatées n’est plus seulement un défi pour les logisticiens et les acheteurs, mais aussi pour les communicants et les juristes ! Citons Carrefour qui depuis le drame du Rana Plaza est très actif auprès de ses parties prenantes pour sauvegarder sa réputation. Observons également les efforts de Coca-Cola et de McDonald’s pour faire valoir leurs implantations et approvisionnements sur les territoires français.

Cette problématique des relations entre grands donneurs d’ordres et fournisseurs a donné naissance en 2008 dans notre droit à la notion de déséquilibre significatif prévue par l’article L.442-6 du Code de commerce. En permettant aux fournisseurs de dénoncer des pratiques d’achat abusives.

On voit ainsi dans ces mutations normatives de nouveaux risques juridiques, sociétaux et réputationnels se développer pour les acteurs économiques autant que pour les investisseurs qui peuvent se voir ainsi reprocher leur manque de diligence raisonnable.

Si la compétitivité de demain sera sociétalement responsable, il faut toutefois bien mesurer le rapport risques/opportunités économiques d’initiatives isolées ! 

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