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Loi PACTE : une urgence, clarifier la responsabilité des parties prenantes

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Quelle responsabilité pour l’actionnaire vis-à-vis de l’entreprise, à l’ère du trading à haute vitesse ?
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Pierre-Yves Gomez, EM Lyon

La probable modification de l’article 1833 du code civil par la loi PACTE satisfera sans doute tout le monde. Si l’article stipule aujourd’hui que « toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés », la nouvelle rédaction introduira vraisemblablement la prise en compte de l’intérêt plus large des parties prenantes, au-delà de celui des associés. La principale difficulté consistera toutefois à trouver une formule équilibrée, à la fois suffisamment ouverte pour prévenir la multiplication des risques juridiques, et suffisamment précise pour constituer un progrès, au moins symbolique, sur la dimension « sociétale » de l’entreprise.

Éviter la caricature

Ceux qui pensent que la réécriture d’un article de loi peut suffire à modifier la réalité des affaires et changer, comme par magie, le fonctionnement du capitalisme seront probablement déçus par le futur texte. Il est vrai les caricatures auxquelles a été réduit le débat sur la vocation de l’entreprise ne favorise pas une appréhension sereine des enjeux. D’autant moins quand ces visions simplistes sont complaisamment véhiculées par certains médias grand public. Ainsi, en janvier, l’Express se demandait si la modification de l’article 1832 pourrait permettre de dire « adieu à l’entreprise pour le fric »). À la même période, sur Europe 1, on s’interrogeait : cette réécriture sonnera-t-elle « la fin de l’entreprise uniquement tournée vers les bénéfices ? ».

Poser l’enjeu en ces termes, c’est le manquer. Faire espérer que le toilettage d’un article du code civil vieux de deux siècles constitue le signal d’un bouleversement de l’ordre économique (fut-il « symbolique ») expose seulement à créer de la déception. Si la loi s’ajuste un peu mieux à la pratique (car dans les faits, les parties prenantes sont déjà prises en compte dans la définition de l’orientation d’une entreprise), ce sera déjà un progrès du bon sens, et il faudra s’en féliciter.

Quelle responsabilité pour les parties prenantes ?

Le véritable danger d’une telle réécriture du texte réside moins dans la désillusion qu’il pourrait susciter que dans l’excès de satisfaction qui accompagnerait cette « victoire symbolique ». Comme j’ai eu l’occasion de le défendre, la définition de la responsabilité de l’entreprise à l’égard de ses parties prenantes est un sujet intellectuellement intéressant mais politiquement secondaire dans le contexte actuel. À l’inverse, le véritable sujet concerne plutôt la responsabilité des parties prenantes à l’égard de l’entreprise ! Et, au premier chef, celle de ses actionnaires.

Si l’article discuté stipule que la société « est constituée dans l’intérêt commun des associés », la question d’actualité porte, en effet, sur cet « intérêt commun ». Je crains que l’élargissement de la notion d’associés aux parties prenantes, pour parfaitement justifiée qu’elle soit, ne détourne l’attention du sujet principal : comment se définit et se justifie « l’intérêt commun » des parties prenantes que l’entreprise est supposée réaliser ? Et quelles sont, en conséquence, leurs responsabilités dans la poursuite de cet objectif « commun » ?

Dans ce contexte, je plaide pour que la loi PACTE apporte d’abord des précisions sur la responsabilité des parties prenantes. À commencer, car c’est essentiel, sur la responsabilité des actionnaires.

Un contexte très différent du XIXe siècle

L’article 1832 du code civil stipule que des personnes s’associent en affectant « à une entreprise commune des biens ou leur industrie » (une définition qui peut convenir à toute partie prenante qui apporte soit des biens, soit son « industrie » c’est-à-dire, en termes modernes, ses compétences…). L’existence d’une « entreprise commune » constitue le cœur du sujet. Cela signifie, dans le lexique d’aujourd’hui, un projet par rapport auquel se définit non seulement l’entreprise mais aussi l’intérêt de ceux qui s’associent.

Lorsque l’article fut rédigé, au début du dix-neuvième siècle, des commerçants s’associaient pour monter une opération en commun, armer un bateau, exploiter une mine ou un procédé industriel. La responsabilité dans la réalisation du projet leur conférait le pouvoir souverain sur son organisation, pouvoir d’assurer sa continuité en légitimant les gérants chargés de le mettre en œuvre. Ce pouvoir souverain se traduit par trois droits associés à la détention de parts sociales : droit de vote aux assemblées générales, droit d’information et droit de se partager les résultats.

Ce contexte n’est plus tout à fait le nôtre. Non seulement l’entreprise est devenue, au-delà d’un projet, une organisation complexe impliquant de multiples parties prenantes, mais la responsabilité immédiate des associés portant le projet, si évidente au début, s’est diluée avec le temps. Depuis les années 1980, la financiarisation a porté aussi loin que possible ce processus de distanciation entre les actionnaires et l’entreprise. Les très grandes compagnies possèdent désormais un actionnariat international, éparpillé, sans affectio societatis, volontiers spéculatif ou considérant les titres comme un patrimoine indifférent au support économique que constitue « l’entreprise réelle ».

Avant tout, préciser le rôle de l’actionnaire

Il ne s’agit là pas d’une dénonciation morale mais d’un constat objectif : la dispersion des actionnaires, la réduction de leur responsabilité financière à leurs seuls apports pécuniaires et leur éloignement à l’égard de la réalité du travail dans les organisations ont transformé radicalement leur relation à l’égard de l’entreprise. On est très loin des associés commerçants du dix-neuvième siècle. Au point qu’il est aujourd’hui difficile de trouver une définition claire de la responsabilité des actionnaires.

Sur plus de 350 codes de gouvernance utilisés dans le monde aujourd’hui, très rares sont ceux qui, à l’exemple du code français Middlenext osent telle définition : « assumer la continuité de l’entreprise en confirmant, en dernier ressort, son orientation et en légitimant ceux qui en décident. » Pas étonnant que le dividende soit devenu le plus petit commun dénominateur pour définir « l’intérêt commun » des associés…

Pourtant l’actionnariat continue de détenir le pouvoir souverain sur les entreprises, par le maintien d’une fiction légale, comme s’il s’agissait encore de commerçants du début du XIXe siècle. C’est là que se tiennent l’anomalie et le danger pour les entreprises comme pour la société. Et c’est donc là que la loi doit intervenir de manière urgente : préciser le rôle et la responsabilité de l’actionnaire dans le contexte d’aujourd’hui. Cette clarification est même préalable à l’élargissement des associés aux « parties prenantes » de l’entreprise. Car un tel élargissement risque d’accroître la confusion et l’irresponsabilité généralisée s’il ne se fonde pas d’abord sur une définition juridique du rôle de l’associé.

Le code Middlenext, un bon point de départ

Puisque la soft law française a déjà introduit cette définition depuis 2009 dans le code Middlenext, la loi PACTE pourrait reprendre très simplement l’acquis de ce texte et compléter l’article 1832 du code civil en stipulant que « les associés assument la continuité de l’entreprise en confirmant, en dernier ressort, son orientation et en légitimant ceux qui en décident. Cette responsabilité se traduit par trois droits : le vote aux assemblées générales, le droit d’information et le droit aux dividendes. » Les dividendes sont rappelés comme la rémunération légitime d’un engagement pour la continuité de l’entreprise et non le droit d’y puiser comme dans une tirelire.

Pour participer à la définanciarisation des entreprises, cette clarification serait plus utile et plus courageuse qu’un simple élargissement de la responsabilité de l’entreprise aux parties prenantes. Elle permettrait donner une base juridique au rôle de ceux qui, d’une manière ou d’une autre, « affectent à une entreprise commune des biens ou leur industrie. » Le court-termisme pourrait être réduit en formulant que, pour que l’entreprise serve un intérêt commun, elle nécessite le souci de sa pérennité de la part de ceux qui détiennent le pouvoir de l’orienter.

The ConversationOn pourrait ainsi finalement remettre les choses dans le bon ordre : il n’y a pas d’entreprise responsable sans une responsabilité partagée de ses parties prenantes… pour qu’elle se poursuive en tant qu’entreprise.

Pierre-Yves Gomez, Professeur, EM Lyon

La version originale de cet article a été publiée sur The Conversation.

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Réforme de l’entreprise : pour un comité des parties prenantes spécifiques au sein des conseils d’administration

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Ouvrir les conseils d’administration.
Paul S. Wansen/VisualHunt, CC BY-ND

Xavier Hollandts, Kedge Business School et Bertrand Valiorgue, Université Clermont Auvergne

Après l’Italie, les États-Unis et le Royaume-Uni, un débat majeur vient de s’ouvrir en France sur la nature et la finalité de l’entreprise.

Réforme de l’entreprise : pour une voie médiane

Ce débat oppose deux visions qui semblent irréconciliables. D’un côté, les partisans d’une refonte de l’entreprise et de sa gouvernance qui appellent à une réécriture des articles 1832 et 1833 du code civil afin de pousser les entreprises à mieux prendre en considérations les attentes des différentes parties prenantes. De l’autre, les partisans d’un statu quo qui soulignent le risque important de déstabiliser les entreprises françaises en changeant le contenu de ces articles, transformations qui reviendraient à ouvrir « la boîte de Pandore » et exposer les entreprises à de multiples risques juridiques.

Quels sont les contenus de ces deux articles 1832 et 1833 et quelles propositions de modifications ?

Vieux de 200 ans et rédigés par les juristes du code Napoléon, ces deux articles portent sur le contrat de société qui conduit à donner vie à une société de capitaux. L’article 1832 indique que « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ». Quant à l’article 1833, il indique que « toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés ».

Les propositions de modifications visent à ajouter une ouverture du contrat de société à des tiers (les parties prenantes de l’entreprise) afin que leurs attentes soient prises en considération. La modification porte en particulier sur l’article 1833 auquel certains verraient bien l’ajout d’une mention que l’on peut résumer de la manière suivante : « toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés et doit tenir compte des intérêts des différents acteurs qui concourent au développement de l’entreprise ». Plusieurs reformulations circulent et sont débattues mais l’esprit général de ces propositions vise à intégrer aux articles 1832 et 1833 la notion d’entreprise et d’intérêt des parties prenantes.

Le conseil d’administration en première ligne

Ce projet de réécriture des articles 1832 et 1833 du code civil pour refonder l’entreprise impacte directement la composition et le fonctionnement du conseil d’administration car c’est au niveau de cet organe de gouvernance que se sont discutées les grandes orientations stratégiques de l’entreprise. Que font les administrateurs et quels intérêts doivent-ils servir ?

La mission principale des administrateurs est d’assurer le bon fonctionnement de la société qui constitue le support juridique de l’entreprise. Cela passe par un respect des règles du droit des sociétés, essentiellement contenu dans le code civil et le code du commerce.

Le conseil d’administration est composé d’au moins trois membres et les statuts de la société fixent le nombre maximum d’administrateurs qui ne peut dépasser dix-huit. Les administrateurs sont nommés par l’assemblée générale des actionnaires. La durée de leurs mandats qui peuvent être renouvelables ne peut excéder six ans. Le conseil d’administration nomme un président qui organise et dirige le fonctionnement du conseil d’administration à travers un investissement des administrateurs dans des comités spécialisés (comité des rémunérations, comité d’éthique, comité d’audit…). Le président rend compte à l’assemblée générale du bon fonctionnement du conseil d’administration et de l’investissement des administrateurs.

C’est également le conseil d’administration qui nomme et révoque les dirigeants et fixe leurs rémunérations (directeur général et directeurs généraux délégués). Les dirigeants proposent et opérationnalisent une stratégie qui est collectivement discuté et validé par le conseil d’administration. Il revient enfin aux administrateurs le soin d’organiser la communication d’informations fiables et sincères aux actionnaires et aux marchés financiers. En droit, la mission principale du conseil d’administration est de gouverner la société et d’assurer la pérennité de son projet économique pour le bénéfice des associés.

Face à ces principes juridiques clairs, les différents codes de gouvernance aussi bien français qu’étrangers ont introduit une nuance dont on mesure aujourd’hui les conséquences. Ces codes de gouvernance amènent le conseil d’administration à se prononcer sur les orientations stratégiques de l’entreprise qu’ils co-construisent et valident avec les dirigeants exécutifs.

Pour ce qui est du cas de la France, le code Afep-Medef stipule que le conseil d’administration « agit en toute circonstance dans l’intérêt social de l’entreprise ».

Il est également noté que :

« La détermination des orientations stratégiques est la première mission du conseil d’administration. Il examine et décide les opérations importantes, éventuellement après étude au sein d’un comité ad hoc. Les membres du conseil d’administration sont informés de l’évolution des marchés, de l’environnement concurrentiel et des principaux enjeux ».

Ce glissement qui en première lecture peut apparaître anecdotique, change beaucoup de choses car les codes de gouvernance poussent les conseils d’administration à gouverner non pas la société mais l’entreprise. Les administrateurs deviennent co-responsables des choix stratégiques, des performances mais également des erreurs et des prises de risques de l’entreprise. Ce glissement introduit dans la soft law et que le droit français n’a jamais validé change la donne car le conseil d’administration est subrepticement devenu l’organe qui gouverne la société mais également l’entreprise.

C’est cette incursion des conseils d’administration vers l’entreprise et son projet stratégique que les partisans d’une réécriture des articles 1832 et 1833 du code civil souhaitent renforcer et institutionnaliser. Le projet de réécriture du code civil vise en effet à responsabiliser les administrateurs sur les conséquences de la stratégie de l’entreprise sur l’environnement et les parties prenantes. Rien de plus logique finalement puisque cette responsabilité des conseils d’administration dans la gouvernance de l’entreprise est déjà inscrite dans les codes de gouvernance.

À travers le contenu de son code de gouvernance, le monde patronal français s’est lui-même placé en difficulté car il pousse les administrateurs à gouverner la société ET l’entreprise et au final il rend ces derniers comptables des attentes et revendications des parties prenantes impactées par le projet économique de l’entreprise. En toute logique et selon le droit, c’est les dirigeants qui à travers le projet stratégique qu’ils déploient doivent intégrer et traiter les attentes des parties prenantes et pas les administrateurs.

Le monde patronal et les réformateurs du code civil sont finalement d’accord sur un point : les administrateurs sont responsables du projet stratégique de l’entreprise. Reste désormais à savoir si il faut rendre responsable ces administrateurs des conséquences du projet stratégique sur les parties prenantes à travers une ré-écriture du code civil.

Faut-il ré-écrire le code civil pour responsabiliser les administrateurs ?

Le débat sur la refonte de l’entreprise et la ré-écriture du code civil revient à reconsidérer la composition et le fonctionnement d’un conseil d’administration qui gouvernerait à la fois la société et l’entreprise. Une proposition mortifère est avancée. Elle consiste à faire siéger au sein du conseil d’administration les représentants des parties prenantes qui sont directement impactées par l’entreprise.

Comme le notent certains juristes, cette proposition entraînerait inéluctablement une paralysie dans le fonctionnement de cet organe clé et une surpolitisation des questions stratégiques. Elles auraient des conséquences dramatiques sur la compétitivité des entreprises françaises. Une autre voie plus réaliste et praticable nous semble préférable.

Les travaux menés dans le cadre de la Chaire Alter-Gouvernance nous amènent à faire une proposition qui consiste à introduire un nouveau comité au sein des conseils d’administration des grandes sociétés cotées. Ce comité qui pourrait porter le nom de comité des parties prenantes spécifiques serait composé d’administrateurs nommés par les actionnaires. Il aurait une mission essentielle : s’assurer que les parties prenantes qui réalisent des investissements spécifiques, essentiels à la pérennité de l’entreprise, et qui supportent des risques sont bien prises en compte par les dirigeants dans la formulation de la stratégie.

À l’image du comité des risques qui aident les administrateurs à cartographier les principaux points d’attention sur lesquels les dirigeants doivent être vigilants, le comité des parties prenantes spécifiques indiquerait les acteurs auprès desquels les dirigeants de l’entreprise doivent formuler des réponses adaptées compte tenu des risques qu’ils prennent ou des externalités qu’ils supportent.

À quoi servirait un comité des parties prenantes spécifiques ?

La proposition de créer un comité des parties prenantes spécifiques a sans doute moins de panache qu’une réécriture des articles 1832 et 1833 du code civil mais elle est susceptible de pousser les dirigeants sous la pression des conseils d’administration à reconsidérer la finalité de l’entreprise et son fonctionnement. Elle a aussi l’avantage d’être politiquement réaliste et juridiquement réalisable. En tant que ministre de l’Économie, le Président de la République avait déjà sans succès essayé de modifier le code civil autour de ces enjeux.

Ce comité des parties prenantes serait placé sous la responsabilité du président du conseil d’administration et il serait animé par des administrateurs nommés par l’assemblée générale des actionnaires. Ces administrateurs pourraient s’adjoindre les expertises et analyses de personnalités externes qui les aideraient dans leur mission principale qui consisterait à s’assurer et contrôler que les dirigeants de l’entreprise respectent les attentes des investisseurs spécifiques et mettent en place les démarches nécessaires pour sécuriser ces parties prenantes. Il n’est pas souhaitable selon nous que ce comité soit extérieur au conseil d’administration comme certains peuvent le proposer.

Le comité des parties prenantes doit être une émanation du conseil d’administration pour assurer une meilleure connaissance et prise en considération des parties prenantes spécifiques. Ce comité constitue en quelque sorte un pont entre la société et l’entreprise et donne aux administrateurs un levier d’action concret pour infléchir les choix stratégiques des dirigeants.

En étant une émanation du conseil d’administration, ce comité des parties prenantes spécifiques a également l’énorme avantage d’apporter une dimension nouvelle aux informations apportées aux actionnaires et marchés financiers. Lorsque le président du conseil d’administration rend compte des travaux du conseil d’administration, les travaux et actions de ce comité pourraient grandement aider les actionnaires dans l’évaluation du comportement socialement responsable de l’entreprise.

À l’heure du développement de l’investissement socialement responsable et de l’appel de certains de fonds de pension à ce que les entreprises servent le bien commun, le comité des parties prenantes spécifiques pourrait être un levier d’une grande efficacité pour amener les entreprises à mieux servir le bien commun et intégrer dans leurs stratégies leurs principales parties prenantes.

Si il est mené jusqu’à son terme, le débat que nous vivons peut marquer un changement d’époque car il contribue à faire jouer aux grandes entreprises un rôle économique mais également politique. Nous entrons dans l’ère de la post responsabilité sociale et environnementale des entreprises car il ne s’agit plus de réparer les dégâts générés par l’activité des entreprises mais bien de placer les parties prenantes et la question des externalités au cœur du projet stratégique des entreprises. Le comité des parties prenantes stratégiques pourrait être le vecteur de ce changement de paradigme.


The ConversationUne première version de cette idée de comité des parties prenantes spécifiques a été publiée dans Le Monde.

Xavier Hollandts, Professeur de Stratégie et Entrepreneuriat, Kedge Business School et Bertrand Valiorgue, Professeur de stratégie et gouvernance des entreprises – co-titulaire de la Chaire Alter-Gouvernance, Université Clermont Auvergne

La version originale de cet article a été publiée sur The Conversation.

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